23.07.2014

Artigo

Atos de Improbidade25.mai.2011

Elemento subjetivo do ato de improbidade

Waldo Fazzio Junior

A questão sobre se a caracterização do ato de improbidade administrativa demanda a comprovação do elemento subjetivo (dolo ou culpa, conforme o caso), tem sido enfrentada pelo STJ , com resposta afirmativa. Afinal, trata-se de conduta que, com ou sem efeito material relevante, sempre atenta contra os princípios constitucionais da Administração Pública.
É o caso do REsp 1193160/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 17/02/2011, cuja ementa está parcialmente transcrita:

“1. Trata-se de dois recursos especiais que impugnam demanda referente à ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul em desfavor de servidor público (Oficial de Justiça), advogados e respectivo escritório de advocacia, na qual se requereu a aplicação das penalidades impostas pelo inciso I do artigo 12 da Lei 8.429/92, em razão da alegada prática da conduta de improbidade administrativa prevista no artigo 9º, inciso I, da mesma lei, consistente na percepção do montante de R$ 300,00 (trezentos reais) supostamente pagos como gratificação em razão do cumprimento imediato de mandado de busca e apreensão, por meio de depósito de cheque emitido pelo escritório de advocacia em que atuam os demais réus, em conta corrente de titularidade do recorrente que ostenta a função de agente público.

2. Acórdão recorrido que, reformando sentença que havia julgado improcedente a demanda com base na ausência de dolo, condenou os réus em todas as sanções pleiteadas na exordial, em síntese, ao argumento de que, por ter o depósito sido realizado dias após o cumprimento do mandado em quantia superior à das custas a ele referentes, teria sido devidamente demonstrado o enriquecimento ilícito do servidor, bem como a conduta indevida dos co-réus, proprietário e demais componentes do escritório de advocacia demandados.

3. Afasta-se a violação aos artigos 165, 458 e 535 do CPC, porquanto o acórdão recorrido se manifestou de forma clara e fundamentada sobre todos os aspectos necessários ao deslinde da questão.

4. Não se conhece da alegação de contrariedade ao artigo 23, inciso II, da Lei Federal n. 8.249/92, por demandar a análise da Lei Complementar 10.098/94 e das provas dos autos, atraindo as Súmulas 280/STF e 7/STJ.(…)

6. Esta Corte Superior, recentemente, fixou entendimento segundo o qual, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado no dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10. Precedentes: REsp 1130198/RR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15/12/2010; EREsp 479.812/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 27/9/2010; REsp 1149427/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 9/9/2010; EREsp 875.163/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 30/6/2010; REsp 414.697/RO, Rel.
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 16/9/2010.

7. No caso concreto, não podem persistir as condenações dos recorrentes, pois, de acordo com as premissas fáticas registradas na sentença e no acórdão, em que pese demonstrado o depósito da quantia de R$ 300,00 na conta corrente do agente público, deve-se considerar, para fins de caracterização da conduta de improbidade, os fatos mencionados pela sentença, quais sejam: (a) improcedência do processo administrativo contra ele instaurado em razão da inexistência de ajuste prévio tendente ao recebimento de propina; (b) inexistência de central de mandados na Comarca onde atuava, o que impunha a realização de depósitos referentes à condução diretamente em sua conta; (c) existência de praxe de disponibilização dos números das contas bancárias dos oficiais de justiça para conhecimento público; (d) ausência de prova de que se tenha privilegiado o cumprimento do mandado em detrimento de outros; e (e) ausência de prova de que os co-réus, em comunhão de esforços e conjugação de vontades, tenham prometido ao oficial de justiça gratificação pelo cumprimento diligente de mandado de busca e apreensão.

8. Ademais, os fatos considerados pela corte a quo não demonstram o dolo, tendo em vista que o acórdão recorrido entendeu pela ocorrência do ato de improbidade administrativa em razão do suposto enriquecimento ilícito do agente público, e com fundamento em elementos objetivos (depósito de numerário superior às custas na conta de sua titularidade), não havendo clara menção à demonstração de conluio prévio entre o agente público e os co-réus, de vontade de receber vantagem indevida, para possibilitar a realização de ato inerente à sua função; nem tampouco o enriquecimento ilícito, já que o numerário recebido foi devidamente restituído.”

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